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“宪政”疏议
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乔万尼·萨托利 著 毛寿龙 译

 在十九世纪,“宪法”一词的含义还算确定而清晰。可似非而是的是,如果该词的含义仍有某些含混之处的话,那得归咎于英国宪法;也就是说,现代宪政国家之母的宪法就含混不清,或者根据在其他地方似乎是非常重要的某些标准,甚至根本没有宪法。 
一    
  
  然而,“宪法”一词正是在英语中、在英文法律术语的演进过程中获得了现代意义。拉丁语“constitutio”一词的含义与现代人们所理解的“宪法”恰好相反。“constitutio”是指法规;后来,即公元二世纪以后,该词的复数形式constitutiones变为特指主权者所颁布的一系列法规汇编的意思;随后,教会采用该词表示宗教法。然而,尽管意大利的辞汇学家经常把constitutio与constitutiones当作lex和edictum的同义词来使用,中世纪英语辞汇学家并不常用。这就解释了为什么经过一段时间以后,宪法一词在英文(这未必意味着在英格兰)中变成了“无主辞的术语”,即可作他用的术语,而在保留着罗马法术语的诸种语言中却并不如此。 
  同样,鉴于术语学方面的理由,我们也有必要考查宪法一词的英文含义, 尽管联合王国的宪法起源于普通法、法令以及习惯用法的艰难累积,既难以理解又自成一流,在一定程度上它既在法律的效力之内,同时又超乎法律之上,是一部充满歧义、风格独特的宪法。 
  一方面,英国宪法学家似乎乐于指出,自孟德斯鸠开始,外国法学家和政治思想家对英国法律体系的理解是非常错误的。的确,过去如此,现在也常常如此。但是,人们有一种感觉,英国人似乎特别乐于为难异国学者,他们在如下几个方面卖弄的观点大可置疑:他们强调议会至上原则(表现为不受限制、随心所欲、无所不能、既可超越法律,又可对抗法律等);他们根据美国和法国对宪法一词的看法,多少有些令人可笑而冒失地断言联合王国没有什么宪法, 认为英国体制的基础不是权力的“分立”而是权力的“分散”; 或者就如艾弗·詹宁斯爵士所提出的,“既然大不列颠没有成文宪法,它也就没有对‘基本权利’的特别保护。” 类似的事情,人们还可广征博引。 
  所有这些陈述的确是真的。但是,它们只“在字面上是真的”,人们可能由此而纳闷,奇怪,为什么对言词的强调远甚于对宪法性法律精神的强调?毕竟,宪政具有规范性目的;而英国学者在向下院议员说话时似乎更倾向于说“你或许能”而不是说“你不能”。 
  例如,我们来考查一下议会至上原则。如果议会至上原则与确立该原则的历史背景有关,它就很难具有英国学者多少有些自豪地阐述的危险的含意,这样说是否太离谱了? 英文的议会(parliament)意味着国王、上院和下院作为王国的最高统治集团一起行动。这样,如果把议会至上原则转换成大陆语言,它就相当于“国家主权”的另一种说法。而且,在历史上,议会至上原则对应于君权至上原则,它正式确立时的真正含义是国王在议会之外没有任何权力,他只能根据议会为国王规定的程式行使自己的特权。如果真的如此,尽管英国学者持有相反意见,但英国的议会主权实际上与“高级法律”的观念相矛盾,正如柔性宪法与之矛盾一样,并且宪法惯例无论如何难以允许议会多数通过任何法律,若作出这样的结论会大错特错吗?要点在于“任何”。让我们记住,为人所认可的政治行为与为人所厌恶的马基雅维利主义政治之间的区别可表述为“目的证明手段”与“目的证明任何手段”的区别。\par  很可能有人会说我错了。然而最近在设法厘清当今独裁体制的司法特征时,我想到某些英国宪法教科书可能很有帮助。“不存在高级的法律和不受限制的立法权”,“权力的分散”,“不存在对基本权利的特殊保护”等,所有这些原则都非常适合于独裁统治。而且就拿惠尔教科书对英国宪法所下的定义来说,“英国的宪法是统制英国政府的法律规则和非法律规则的集合。” 该定义除了“英国的”和“英国”两词以外似乎均非常适于描述独裁宪法。因为“规则”适用于任何统治,也适用于统治者的统治,同时,“非法律规则”也只是最终完善了无拘无束地运用绝对权力的概念。当然我不至于为了着重说明英国宪法的优点而利用有关为独裁宪法张目的文献:但我猜想,只要再变更地理上的名称,对如对詹宁斯《法律与宪法》一书的读者来说,英国宪法就会更加大放异彩。 
  所以,或许我犯了大错。但是,许多英国学者对他们的宪法轻描淡写也是不对的,认为具体陈述宪法只强调一点不及其余的做法似乎并无多大益处。而且这样做给外国读者一种感觉,认为英国宪法实际上归根结底等于是说,英国人民聪明而优秀,知道如何运作政治。我个人也相信这一点。但是我要重复一次,该结论并无多大裨益。 
  我刚才说到了英国人轻描淡写(或许是卖弄)的习惯,因为除非把这一因素考虑在内,否则人们就可能忽略某些要点。首先,人们可能忽略这一点:在十九世纪,尽管存在着英国之“迷”,但是在所有欧洲国家以及美国,占优势的得到普遍认同的“宪法”基本含义。1830年,尤其是1848年革命期间,人民在要求制定宪法时要求的是什么,这在英吉利海峡两岸都是非常清楚的。如果在英格兰,“宪法”一词意味着不列颠的自由制度,那么只有稍作必要的修正,欧洲人要求的完全是同一种东西:按照美式英语的用法,欧洲人称之为“宪政体制”,即保卫个人自由的体制。由于不得不白手起家,新大陆国家的人民(因为是美国人首先获得了成功)需要一部成文的文件、一部宪章,以便在这片土地上牢固地确立普遍有效的最高法律。同样,英国人也一次又一次地依赖于视若神明的成文文件:《大宪章》、《税权监督法》、《1610-1628年权利请愿书》、《1679年人身保护状》、《权利法案》、和《王位继承法》等。英国的这些“最高法律”没有集中于一个单一的文件,这并不真的意味着英国有不成文宪法。我宁愿说英国人没有法典化的宪法,即英国所拥有的宪法是一部只是部分成文的宪法,或者更确切地说,较之于“成文”宪法,它在很大程度上是“不成文的”,它勉强成文于零散的文件之中,分散于大量的法律渊源之中。 
  然而,或许英国人乐意强调他们拥有一部不成文宪法这一事实,如果果真如此,这一问题倒是次要的了。我的意思是,完全成文的文件只是一种工具。真正重要的是目的,即telos。英国、美国以及欧洲宪政的目的从一开始就是一致的。如果英文词库迄今为止仍没有拒绝引进这一词汇的话(另一个似非而是之处!),这一共同的目的或许可以用一个法文或意大利文单词garantisme(保障主义)来加以概括。所有西方世界人民以其他术语要求和推崇“宪法”,其原因在于宪法一词对他们来说意味着一个基本法,或者一系列基本的原则以及一组相互之间联系紧密的制度安排,它可以制约绝对权力并保障“有限政府”。整个十九世纪以及本世纪第一次世界大战之前,在美国、英国以及欧洲地区,从技术上看,“宪法”作为一种工具一直是不同的,但无论如何,它们考虑的目的是共同的。那就是说,在将近150年里,“宪法”一词的意义在总体上是毫不含糊的。 
  
二 
  
  二十世纪,在第一次世界大战以后的短短的几十年时间里,这种普遍基本一致的局面很快便彻底结束了。事情变化得如此快捷而彻底以至于人们必定会奇怪这是为什么。我认为,其主要原因,或者或许可以说变化的具体动因是:在一定程度上影响到卢梭曾称之为droit politique的政治权利的法律辞汇与一般政治辞汇具有相同的命运,法律辞汇也存在着被滥用和腐化的趋向。这在政治家们越来越意识地到“言词的力量”的时代里就更是如此。 
  在我们的心目中,宪法是一个“褒义词”。它具有称心的情感特质,就象自由、正义或民主一样。所以,即使当字面上的“宪法”与它所引出的行为反应(如“必须褒扬宪法,因为它捍卫我们的自由”)之间的联系完全没有基础时,该词也为人所保留或采用。更确切地说,政治对语言的利用和操纵利用了这一事实,即富有情感色彩的词汇的生命力往往强得惊人,尽管它们所说明的“东西”完全是另一回事。 
  的确,变化的动因也不仅仅是不诚实以及语言在政治上的贬质。由于其自身在技术上的原因,法学家也渐渐遮蔽了“宪法”的保障性特征。然而,这一技术-法律的解释不能走得太远。事实上大陆宪法学家在遇到提倡“严格意义”的法律观点之类问题时从未感到轻松自在过。另一方面,直到本世纪二十年代年代左右,他们还在设法把“纯粹法律”的要求和宪政的目的综合起来。如果有人阅读1848年以前的代表人物诸如佩莱格里诺·罗西的忠告,他就会发现两个命题,即“所有国家都有一部宪法”(假定前提)和“宪法是自由国家的法律”。让我们正视这一点:这两个命题互不一致。然而,它们却说明并代表了几近一个世纪内在欧洲法律文献中得到广泛认可的取向。因此,弄清这一点是很有意思的,即为什么大陆宪法学家会采取这种取向,他们用什么方法使得相互矛盾的命题具有一致性。 
  让我们以宾夕法尼亚州1776年9月28日宪法为例来描述性地探讨宪法的语义学含义。宾夕法尼亚宪法包含着两个基本要素:一个是“政府的规划(或框架)”,另一个是“权利法案”。对十八世纪诸宪章的起草者来说,这两个组成部分不能相互分离,是不言自明的:两者对宪法之成其为宪法都是必要的。它们绝不意味着\f6 任何政府规划就等于是一部宪法:它们意味着只有当政府框架提供一个人权法案以及保证人权法案得到遵守的一系列制度设施时,政府规划才成为宪法。然而,大陆法学家急于通过找到一种“普遍的”宪法定义来安顿自己受过理性主义训练的司法良心。而且为了这一宗旨,他们认为从保障主义要素中剥离出普遍性特征(“政府规划”的含义)是一条捷径。因此,作为纯粹法学家,他们的确经常倾向于认为任何“政府框架”都等于是一部宪法。然而,我要强调一点,他们这么说了,马上又出尔反尔。因为他们接着又断言:“人们已经习惯于”在一种更为具体的、保障的意义上使用宪法一词;所以,根据这一实践,坚持认为所有国家都是宪政国家的观点是难以成立的。所有国家都有一部“宪法”,但只有某些国家是“宪政”国家。 
  无疑,这一区分是非常单薄的。而且,要解释法学家竟会承认“人们已经习惯于”这一短语为一种法律论点。而有趣的是他们居然认可了。并且他们认可的原因之一是他们完全认识到“普遍的”定义没有任何指称价值:它指的是一切,而不是某些。这样,欧洲公法一代又一代地同时骑着两匹马前进:作为任何“国家秩序”的宪法和作为基本权利保障之具体“内涵”的宪政。\par  我猜想,这一平衡并非轻而易举,并使他们易受责难。但是,有人可能即使有阿基里斯之踵而仍能幸存。这样,尽管存在这一弱点,我相信前述断言仍然成立,即:(1)宪法与保障主义已经关联了将近150年;(2)变化的原动力不可能是欧洲法学传统发展的内在逻辑,大陆宪法学家不会站在抵制变化的立场上;但他们没有发起变革。新潮流的源头在于本世纪二十年代政治气氛的冲击。因为那些年里关于政治的新看法正在形成。所谓的“轻松政治(feeble politics)”正在让位于“紧张政治(intense politics)”,那就是和平合法地看待政治关系的取向正在让位给好战的政治观。 
  我已经谈到了“政治气氛”,在某些国家,还应当加上,不只是气氛问题。在意大利以及本世纪三十年代的德国,法学家多多少少被迫采纳一种只是形式的、“组织的”、中性的宪法定义。这不足为奇,而意大利和德国宪法学家也不可能因此而受责备。令人惊奇的是,就在此时,不列颠人也已经逐渐采纳几乎同样的立场。 
  我要再次提一下惠尔的定义,据此,英国宪法是指导不列颠政府的“诸法律规则和非法律规则的集合。”我还要引用詹宁斯的定义作为另一个例子,据此,宪法是“陈述政府主要机构构成、权限和运作方法之规则的文献。”这些定义的显著特征不仅在于对规则一词未作具体说明(即使游戏也有“规则”,它们是同一类型的规则吗?),而且在于对宪政的目的也缄口不言。它们实际上是纯粹“形式的”定义,其中可以充塞任何内容。所以,现在我们面临这一困境:正是宪法决议的创始者给我们提供了这样的宪法定义,即任何政府机制、任何“交通规则”就是宪法,而且其依据却是最权威的尺度。所以,如果说自第二次世界大战以后,大陆上的宪政理论很少有复兴的迹象,那也是预料之中。一旦有人声称“宪政独裁”已经证明保障主义仍是宪政的核心,他很可能会碰到这样的答复:为什么我们应该比英国人更关心这一问题?\par  我的回答是,人们在引进不列颠宪法教科书时必须小心谨慎,这是我要强调的第二点。在此我想提一下英国人轻描淡写的习惯。英国教科书不是为外国人写作的,而是为其宪法体制运作良好的有福之民写作的。如果外国学者不搞明白其中经常是隐而不显的内涵,不说明经常是未曾说明的东西,不列颠的例子很可能被用于作伪证。当然,即使英国宪政主义者忘了提到不列颠为什么拥有一部宪法,英国人的自由也仍然得到保障,但是在其他地方,情况可能会非常不同。\par 
三 
  
  上述所论在此意义上与如下所论相关,但它的确没有改变这一事实,当今“宪法”的含义已经变得模糊不清,它包含着两种极不相同的含义:严格而实在的含义即保障主义的含义和形式的包罗万象的含义。因此,十九世纪的人们在回答诸如“宪法在政治体制中扮演什么角色?”之类的问题时无需先问:“什么是宪法?”但现在这已经行不通了。 
  同样清楚的是(至少对我来说是如此),如果把宪法定义成“赋予无论任何国家以形式的任何方式”,那么就要么不能回答“宪法在政治体制中扮演什么角色?”,要么就只能根据各个国家的具体情况分别加以回答,甚至回答的方式也是无趣而平庸的。因为在这种情况下问题的答案是,宪法不起任何作用,准确地说:它只是一种或许可以用于描述特定国家权力结构构造的速记报告(假定讨论中的宪法已得到实施)。这并不是否认这一结论,在适用宪法保障主义的标准来考量后,也可能得出“宪法不起任何作用”的结论。我只是想指出,只有当我们假定宪法具有作用时,相关的质问才是有意义的。 
  于是,鉴于两方面的理由,我们不得不下决心去寻找有关“宪法是什么”问题的令人信服的答案。\par  首先,我们可以说:“(宪法)是我在使用它时所理解的。”然而,这种回答未能触及一个非常根本的要点,即这一定义的真实价值何在?它只是一个“规定性的定义”吗? 
  所以,其次,我们也可能发现有必要这样说:“宪法一词应该这样使用。” 
  第三,我们可以依靠分类。我们可以说:只要我们事实上在非常不同的意义上使用宪法一词,并涵盖所有不同的指涉对象,那么就让我们具体地说明这种或那种宪法。 
  这三种取向并不相互排斥,反之亦然。但在大多数场合,政治科学家或者遵循第一种解决方案,或者采纳第三种解决方案,或者两者均采用。总之,他们经常忽略第二个步骤,即他们常常避免说宪法一词\f6 应该是这种意思,而不是那种意思。然而,我们怀疑是否真的可以避免“应该”。 
  当普遍共识成为主流时,就象“宪法”在十九世纪的情况那样,“应然命题”(如果我可以这样称谓的话)就是多余的。在这种情况下,人们不必讨论“宪法”的定义是否只是规定者的私人约定(即一种规定性的定义),或者是否是一种词典编篡意义上的定义,或者进一步讨论是否是有充分根据、具有真正价值的定义。共识自动解决所有这些问题。但我要强调,我们生活在一个术语分裂的世界上,在这中间“词汇大战”起着非常重要的作用。所以,我们第一个反应就是作出精细的鉴别(如区分约定性的定义和词典编篡性的定义),并求助于对宪法一词多种含义及其所指对象的分类。 
  然而,人们在深思熟虑以后必然发现,规定性的取向只是一个其实并不可靠的安全门,它实际上反而助长火势,而分类本身也不可能解决我们的问题。分类只在表面上是中性的工具。分类涉及到目的,并且依目的的不同而不同。因此,分类不能替代定义。可以认为,分类要依据宪法定义,并隐含着我们先前采取的与其核心意义对等的立场。而规定性取向是不可能提供这一立场的。\par  根据这一取向,论者会说:我想在这一意义上使用宪法一词,而这就是我的宪法定义。因为规定是一种任意的选择,所以重点就在于“我的”。如同理查德·罗宾逊在其很有价值的著作中所说:“在规定性定义中我们自由地赋予任何词汇以我们所选择的意义”。然而,这很难说是一条出路。例如我假定,有人碰到了如下定义:宪法是主权者的意志。在有些情况下人们很难反驳说这个定义事实上是错误的。根据元首原则和实践,在希特勒时代德国宪法等于元首意志,这样说是符合现实的。斯大林的宪法也可以用类似的语言加以概括。如这些极端的但非常有意义的例子所揭示的,如果有人愿意反驳说,希特勒或斯大林的政权不是宪法性政权,他所依据的理由就不能是“苏联宪法是斯大林的独断意志”这句话事实上是错误的,而只能是否认“主权者意志”是宪法的可接受的含义,也就是拒绝这一定义。\par  然而,如果定义只是每个论者武断的个人规定,那么人们能依据什么理由去讨论不同于他自己规定的宪法定义呢?显然,人们可以写一本500页厚的书来揭露所谓希特勒或斯大林的宪法等于是非宪法的体制;但任何人只要这样说:这是你的规定,但是我有我的规定,此是此,彼是彼,他就能够轻易地驳回这一观点。这是多么容易,多么方便! 
  在此,我不可能展开对约定论的批评。在我看来,只要定义具有历史的指涉,它就不是每位论者的个人约定,而是为先前实践所塑造的历史经验宝库。我们使之更新,使之适合时代,但它的最终价值在于告诉我们在涉及每一代人都从零开始的事情上如何表现得老练成熟。这就是不指责我们为唯我论的约定主义的理由,以及我们为什么有权讨论并寻找平等、自由、法律、宪法等“真正定义”的理由,真正的定义当然涉及基本的意义。具体说来,宪法这一定义具有客观的价值,它是关于“我们如何能够既被统治而又不受压迫?”这一问题的漫长而痛苦的试错进程的产物。 
  我曾经含蓄地指出,我为什么特别重视“这就是宪法的定义”这句话是否具有潜在的规范性意义。因为如果论者认为他的定义不能表述为一个规范性的命题的形式,即“这也是‘宪法’所应该具有的含义”,那么无论多么不自觉,他也正在屈服于规定性的和约定性的取向。 
  诚然,有人可能不关心这类问题的长期后果。此时此地,我们无论如何必须确定特定的标准或准则,据此我们宣称,这就是本文给出的宪法一词的含义。难道我们准备通过询问俄国人、中国人、埃及人及诸如此类的其他人,或者通过调查在墨索里尼和希特勒领导下的意大利人或德国人,他们被灌输而相信的宪法体制是什么,从而确定什么是二十世纪“宪法”吗?如果能这样,那么我认为不存在什么“应然”的因素。但是另一方面,如果我们认为知识并不遵循多数原则,那么无论是否公开,“应然”因素必定存在,因为我们的确不是说对二十世纪的所有人来说,“宪法”的含义实际上是什么,而是说可以建议子孙后代去遵守的宪法的正确含义是什么。 
  为什么应当把“应然”因素从科学王国,尤其是从政治科学王国中排除出去,对于解释该问题的高深奥妙的方法论理由,我知之甚详。然而,我猜测未来的历史学家将会以更简单的方式解释我们的“应然情结”。他们会说我们对环境的挑战无能为力;而且我深以为然。因为受命于发展知识的人们从一开始就遵循这一非常简单的规则:当他们同意一般用法时用“是”的形式,当他们不同意一般用法时则用“应该”的形式。然而现在,即使我们已经深知对于“宪法”不再存在共识这一事实,即使我们已经明白模棱两可和紊乱不堪的局面是为政治上的双重语言和不诚实有意扶植起来的,其目的是存心欺骗听众,我们仍然避免说“这就是宪法一词应该具有的含义”。 
  请不要误解。我不是主张行为上的“应然”,而是主张术语上的、逻辑上的“应然”。“宪法”的含义既不是独断的规定,也不是在半文盲的多数人的“流俗的想法”中所发现的东西。至少,如果我们认为应当保持使用理性的话语和易懂的词汇,那么“宪法”的含义就已经决定于历史的检验,并且必定为适当的信息和合理的思考所确定。如果这些标准使我们达到的定义不再获得人们的公认,这就是宪法一词应该具有的含义,这么说就不仅正确而且必要,因为否则的话,它就是无意义的、多余的、欺骗性的,等等。这不意味着要求人们赞同定义为“真正宪法”的特定宪法模式。我只是认为厘清术语是任何科学的基本要求,政治科学家尤其不得不清理这一事实:政治学词汇易于被用来欺骗听众。因此,我并不主张一种类型的宪法目的比另一种更可取。我只是说为了使公众(有时甚至是使专家)不受欺骗,讨论在不应当使用“宪法”的地方使用宪法是否恰当,这是科学的要求。 
  
四    
  
  有人会反对说,即使我们拒绝规定性取向,但由于其本身的结构,“宪法”一词也是一个含义不清的术语。那就是即使人们同意宪法是为了保护掌权者的自由和权利而为历史经验所塑造出来的,事实仍将是宪法总是一个虚伪的脸朝两面的概念,它在“政治秩序”和“制约”这两个观念之间来回徘徊。然而,我不同意这一判断。 
  宪法一词的现代涵义始于十八世纪。我们不要把名词与概念相混淆,或者我们或许会说,拉丁语的constitutio和我们英文中的“constitution”因同源而同名。在其当时概念化的过程中,“宪法”或许是由博林布罗克首先使用的,该词实际上只是在1776-1787年间的美国才真正获得其基础和确切含义。法国人不是直接从英格兰而是从费城会议接受“宪法”一词的。这并不奇怪,因为不是柏克或普通的英国著作家们而是潘恩首先明确而完整地阐述这一现代概念的。 
  不可否认,美国的整个传统是把“宪法”理解为实现“有限政府”的一种工具。法国的宪政主义从一开始也是如此。人们应该想到1789年人权宣言第16条,或者稍晚些时侯的本杰明·贡斯当。尽管可能找到无数导致相反结论的引文,前面我详尽地解释过,我为什么仍然坚决主张英国宪政完全属于同一传统:不列颠人不提倡并且从格兰维尔和布拉克顿时代起就已经和美国人一样不提倡“无限政府”。 
  因此,有理由作出这样的结论,随着绝对主义时代的衰落,人们开始寻找一个词汇,以表示用以控制国家权力之运作的种种技术。美国人解决了这一争议,结果这个词就是“宪法”。“宪法”绝不是天生就是一个脸朝两面的概念。人们重新构思了这个词汇,并接纳它,钟爱它,这不是因为它只意味着“政治秩序”,而是因为它意味的更多,因为它意味着“政治自由”。我们可以这样说:因为它表示的是“这种”能保护他们自由的独一无二的政治秩序;或者我们可以转用弗里德里奇的巧妙的措辞,因为它不仅“赋予形式”,它还制约“政府行为”。 
  这种特殊的保障性的含义源于一个早已存在的、广泛而没有具体规定的含义,这种观念是一种视觉上的幻象,我认为它是由亚里士多德著作的评论者和译者所提出来的。众所周知,亚里士多德用的词是politeia,该词的确难以翻译。于是,柏拉图尤其是亚里士多德著作的研究者偶然发现constitution是恰当的对应词。然而,在“宪法”一词获得专门含义之前,这只是偶然发生的现象,孟德斯鸠就是相关的例子。只在“宪法”获得专门含义时,constitution才开始一直被用作politeia的确切对应词。这肯定是错了。因为politeia只表述政体之被定型的方式的观念。即使亚里士多德把politeia解释成整个伦理政治体制,据此,我们也不可能推导出在他那里“宪法”具有了一种松散的含义。唯一正确的结论是亚里士多德被误译了。因为对我们来讲,“宪法”意味着一个政治社会的框架,它通过并依据法律组织起来,其目的是为了制约绝对权力。在亚里士多德心目中绝没有与这一概念相类似的东西。 
  
五    
  
  在参考框架,也就是历史上有效的宪法“核心含义”建立起来之后,现在我们可以着手解决应该如何区别当今所谓宪法的种类这一问题了。我将马上处理这一问题,因为尽管在术语上有不同看法,大体上我非常同意洛温斯坦提出的三重分类: 
  我们可能遇到的宪法基本上有三种:(1)保障性的宪法(真正的宪法);(2)名义性的宪法;(3)装饰性的宪法(或冒牌宪法)。 
  我把洛温斯坦的“语义性的”的宪法称为“名义性的”宪法,“语义性的”,这是一个费解的,而且可能不是很适当的标签。除了这一语义上的分歧外,我完全赞同他对这类的描述:“宪法是得到充分实施的,富有活力的,但它的本体实在只是现存政治权力定位的形式化,其目的在于为真正的掌权者取得排他性收益。”(P149) 因此,名义性的宪法之所以是“名义性的”,这在非常简单的意义上是因为它只是“徒有虚名”的宪法。这等于说,名义性的宪法只是组织性的宪法,即是组织而不是约束特定政体中政治权力运转之规则的集合。实际上,名义性宪法并不真的假装成“真正的宪法”。它只是坦率地描述无限的、不受节制的权力的体制。它不是一纸空文。它只是与宪政主义的目的无关。 
  装饰性宪法不同于名义性宪法的地方在于它冒充“真正宪法”。它之所以不真乃是它被置之不理,至少在其基本的保障性的特质方面是如此。它实际上是“圈套性宪法”。就涉及到的自由技术和掌权者的权利而言,它是一纸空文。 
  我想,“装饰性宪法”这一标签会受到指责,理由是它隐然地排除了它可能具有的教育目的。但我不认为冒牌宪法具有教育\f6 目的。它可能会有教育效果。但这完全是另一回事。我们不是处理过去事件并为其作事后辩护的历史学家。我们关心真实的愿望和真正的作为。相信使预测变得更可疑的情况具有“教育作用”,就象我们面对可以自由行事的权力时的情形一样,这完全是一厢情愿,以假成真。而且在原则上,教育并不是宪法的目的。我的意思是,这不是把“教育性宪法”划分为特殊一类宪法的充分的(或充分恰当的)准绳。诚然,一部宪法可能包括关于“希冀”的陈述,并据此而提供“诱因”,甚至提供教育性的诱因。然而,这并不表明宪法的本质特征;它只是表明任何类型的宪法可能包含的内容。\par  在名义性宪法和装饰性宪法之间经常存在着相当的重叠。不过,两者间的差别更大,因为这两类宪法确实非常不同。事实上,名义性宪法描述了政治体制的运作,尽管它没有遵循宪政的目的,但它是言行一致的,而装饰性的宪法并不给我们提供真实政府过程的可靠信息。虽然存在着重叠的问题,但在大多数情况下,人们能够准确地把握住其主导方面:我的意思是,一部宪法基本上是名义性的或者基本上是冒牌的。总而言之,这一区别有助于分析“混合类型的”(部分是名义性的部分是冒牌的)伪宪法的构成要素。 
  从另一角度来看,这一区别也是有用的,因为它表明,如果我们拒绝保障性条件,在“宪法”与“宪政”之间就不能做出任何区别。如果一部宪法未得到实施,这肯定就是不存在宪政、却存在宪法之实例。但是,这只适用于冒牌宪法。其他的可能性又怎样呢?就名义性宪法而言,我们谈的不是实际上替代“法律国家”的“特权国家”,而是为宪法所合法化了的特权国家。就后者而言,我们面对的是根据定义一直依照宪法统治的政府。我们可以根据什么理由认为这不是“宪政”呢?当然不会根据逻辑句法的理由。所以,我们要么坚持保障主义,要么认为宪法与立宪政府的区别实际上没有意义。\par  如果人们进一步关注如下两点:(1)宪法文件与活生生宪法不一致;(2)某些宪法条文经常被无视,这时会产生一些棘手的问题。就此而言,我们可以认为要准确区分真正宪法和装饰性宪法是不现实的,因为真正的宪法在实践中也会逐渐偏离最初的构造,或者并不完全具有活力,过去的宪法往往是前一种情况,而新近的宪法往往是后一种情况。 
  我个人并不因第一点责难而灰心。如果一部宪法是成文的,那么随着时间的流逝,正式的文件与活生生的宪法势必密切相关,如同过去和现在密切相关一样。在这一意义上,成文宪法也部分地成为不成文宪法了。然而,只要在新的环境中保持住原始文件的精神和目的,上述责难中隐含的诫律只会波及到“宪法一成不变”的神话;如果美国的经验能说明什么的话,它只表明尽管成文宪法的基础是反历史的假定,但这些宪法仍能持久存在。\par  另一方面,在不成文宪法也难以找到补救这一指责的方法。不成文宪法的解决方式具有非常严重的缺点和危险,以至于只有不列颠人才有能力享受不把宪法形式化这一奢侈品。而且不列颠宪法是否真的不成文,这也是有疑问的。我不妨试探着说,它的“成文方式不同”。 
  然而棘手之处在于,宪法条文不是因为时间的因素,不是因为它们逐渐过时,而是因为某些规范因行政或立法机关无意兑现而从未得到实现。如果我们考虑到如洛温斯坦所言,大多数国家经常在宪法“实施方面存在着失职”,这一问题就不能轻易束之高阁。这就不妨要问个“为什么”,是由于宪法精神以及相应类型的护宪人士正在消亡呢?抑或是由于其他什么原因?\par  我们应当记住,大多数国家立宪的时间都不长,这要么是因为他们重写了以前的宪章,要么是因为他们干脆另起炉灶。从技术上讲,当代宪法作为规则是坏宪法。它们既容纳了不切实际的诺言和诱人的信仰表白,又加进了无数琐碎的细节。如今,某些宪法如此“民主”,以至于它们或者不再是宪法(因为宪法既制约掌权者的意志又制约民主的“人民的意志”),或者它们使政府机器的运转太复杂化以至于政府无法运转,或者两者兼而有之。在这些条件下,不实施或许是对不可实施的补救。据此我认为不实施也可能有助于保全作为运行体制的宪法体制。 
  可见,我们不应对一切情况都大惊小怪,而只应对我们的疏忽直接会导致宪法目的消亡这类事情时才应做出激烈反应。这意味着我们不再能在所有情况下认同“所有宪法必须不计代价得到实施”这一严格的法学观点。至少我个人认为,我们总是应该确定不实施某些宪法条文是否影响到政府机制的保障主义方面,是否影响到宪政的基本目的。就前者而言,说“失职”是适当的;在后者,我承认我对此并不关心。如果我们遵从这一常识,“真正宪法”和“冒牌宪法”之间的区别就非常牢靠,尽管即使对真正宪法来说,部分条文也可能没有生命力。\par 
六    
  
  总结我的论证思路,我尝试性地提出了下列论点: 
  (1)为了某个具体的目的,更确切地说是为了表示一种独一无二的、史无前例的“自由技术”,宪法一词已经被重新概念化(如果我可以这样说的话),其特点在1730年孟德斯鸠访问英格兰时就已经足够具体化了。 
  (2)这一目的一方面经常为原始模型(英国宪法)的复杂性所遮蔽,另一方面也为多少有些好论辩的英国学者的孤立主义所遮蔽。然而,尽管存在这些不幸的环境,但事实仍然是,对英国原型以及后来美国和法国的模式来说,制约的思想仍然是宪法的基石。 
  (3)“宪法”的松散的、形式的含义先于其保障性的含义,这种观点缺乏历史证据,因为这一观点事实上源于误译,或者说源于轻率地参考亚里士多德的术语politeia。 
  (4)所以,“宪法=任何国家形式”这一等式实际上不是过去而是最近出现的,它是把“宪法”概念变得过于宽泛,这要么反映了追求“净化的”、普遍的非政治化的权利的法律幻想,要么反映了把宪法一词当做圈套性词汇使用的目的。\par  (5)根据两方面的理由应该指出,“宪法”一词要么在具体的保障性的意义上使用,要么是无意义的、欺骗性的术语重复,如组织、结构、形式、模式、政治体制以及诸如此类的词汇。 
  (6)据此,我们时代众多的所谓“宪法”可以分为三大类:真正的宪法、名义性的宪法和冒牌的宪法。 
  (7)名义性宪法的存在表明,我们要么遵循保障主义,要么我们再也无法界分“宪法”和“宪政”。 
  (8)政治科学家尤其有责任排除不诚实的语言,这有两个理由:一般的理由是,只要有必要,就要求研究者的语言去改进被研究者的语言;特殊的理由是,只要政治科学家碰到为欺骗听众而有意助长的术语扭曲的情况,他就很有必要去做术语清扫工作。 
  说道政治科学家,或许应该提一下最后一个问题:作为政治科学家,我们为什么应该关心宪法问题? 
  事实上,宪政不是政治科学的传统主题。政治科学家也曾在一定程度上关心过宪政,他们或者倚重于作为学者个人先前所受的法律训练,或者倾向于认为宪法制约与社会制约和政治多元主义的制约相比,其作用较小、地位较次要。在前一种情况下,可以说他们对待宪政话题的态度属于“传统”的政治科学。在后一种情况下,我认为“新的”政治科学几乎没有条件来讨论这个问题。原因在于政治科学热衷于非正式的过程,而不关心正式结构。新一代的政治科学家尤其不相信存在诸如国家之高度抽象的概念,只专心致志于如群体之类的基层单位,并且对(本特利所说的)动态过程、对变迁、对“正在做的事情”养成浓厚的感情。很清楚,从这一纲领出发,宪法似乎是:(1)“国家”这一抽象实体性的法律对应物和支柱;(2)当然不是政治学的“原材料”;(3)是典型的政治过程静态观的最卓越的表达。当然,以上所述只是非常宽泛非常粗糙的概括。 
  如果这些隐含的前提有正确的把握,那么当前怀疑宪法设施和机制的功效的态度就是预料之中了。那么,错在哪儿呢?在研究者呢,还是在宪法方式自身?总之,我的感觉是,当代政治科学尚未发现能够为理解宪政作出积极贡献的战略交叉点。我自己的尝试性的建议是:这一战略性交叉点或许能在“角色理论”的研究方法中找到,也就是通过把立宪解决方式作为一种预先规定的、有约束力的角色强化技术(它不同于自发的角色扮演)进行检验,以此来发现这一交叉点。 
  我不可能在初步研究的范围之内进一步展开论证。在此,我提出一个可以进一步讨论的建议:“宪法在政治体制中扮演什么角色”,对这一问题从如下角度或许可以找到富有成果的答案:相对于掌权者扮演的角色,宪法的影响或角色是什么?也就是说,宪法是否有助于强化个人在职位上被期望的“角色表现”?如果有,程度有多大? 
  不管这一建议有什么优点,我的确感到政治科学家应该以新的眼光重新重视为宪法学家所忽视的富有活力的问题。因为最近三四十年的经验、特别是意大利和德国的经验表明,由于宪政必然是政治问题的司法解决方式,当政治问题被非政治化时,不论如何不在意,采取司法“中立”的态度均是政治性的。我的意思是当审判时刻来到时,人们发现,在不关心元法律事务(meta-juridical matters)的幌子下,“纯粹”的法学家们实际上一直在为允许不择手段的政客在褒义词的伪装之下任意使用权力而铺平道路。所以说,政治不可能被排除在政治学之外。  
 
【注释】
  
尽管耶利内克有相反的观点。根据耶利内克的观点,“宪法”起源于拉丁语rem publicam constituere。参见《一般国家理论》(柏林,1914,第3版),第3卷,第4章。然而,在constituere与“宪法”之间似乎并不存在历史的连续性。(见参见下注),这一推论必定一开始就会误导我们。  
参见如K.C.惠尔:《现代宪法》(伦敦:牛津大学出版社,1960),第21页。  
参见如W.巴奇霍特:《英国宪法》,第2章。  
《法律与宪法》,第5版(伦敦:伦敦大学出版社,1959),第40页。  
巴奇霍特也毫无例外地断言“新的众议院能够断然地……解决”(着重号为引者所加),参见前引书,第2章。  
这就是否认在议会主权原则问题上不列颠和大陆之间存在着实质性的差异。如果所指的术语是美国国会,那么当然存在着相当的不同。\par参见前引书,第2页。  
詹宁斯经典教科书与维辛斯基《苏维埃国家的法律》(纽约,1951)一书之间的比较是切中要害的。根据维辛斯基的观点,斯大林的宪法把“越来越广泛的人民群众吸收进国家政府”,不断加强“权力机关与人民的联系”;苏维埃宪法总体上“确认真正民主的权利和自由”,“确立并加强物质保障,”等(第88-89页)。  
1860年,意大利全民公决的口号就只是说:“你要加入国王维克托·伊曼努尔二世的立宪君主政体吗?”显然,“立宪的”这一形容词被认为可以理解为隐含着所有差异。\par当然,“保障包含什么内容?”对这一问题的回答各不相同、错综复杂而又变化多端,包括诸如特定的权力分配技术、人权法案、法治、司法审查等。这就更需要采纳一般术语,它既提醒我们注意目标,又特别提醒我们留意这一事实,即除非我们认为某些人需要保护使其免受他人侵害,否则就与宪政毫不相关。  
政治术语被这样滥用的程度正可以用“政治”一词来举例说明。在中世纪,dominium politicum这一术语意味着政府源于人民,或者经过人民的认可(即by polites,城邦的居民),与dominium regale相对。那就是说politicum或者police(法语)参照希腊语的词根被铸造成褒义词。在今天,这在词源上令人恰意的词恰恰表示最令人不快的政治现实:它是指有权逮捕我们的人。我们希望“宪法”不会有相似的命运。  
1814年佩莱格里诺·罗西(1787-1848)是博罗那的法学教授,他是1832年瑞士宪法改革方案的起草者,后来是巴黎法兰西学院大名鼎鼎的宪法学教授。  
措辞多种多样,但实质在于他们各自论证的要点存在区别。  
或者,在不存在这类文件的地方,就只是“决定政府制度创设和运转的规则”。《法与宪法》,第33、36页。  
或者就是做不了任何证明。所以,在F.A.哈耶克的《自由宪章》一书中,第12章的标题就是“美国的贡献:宪政主义”。美国人的确为宪政主义做出了杰出的贡献。  
见R.罗宾逊:《定义》(牛津,1954),第35-92页。关于这些标准的应用,见M.克兰斯顿:《自由--新的分析》(伦敦,1953)。  
见上引书,第65页。  
有关我对定义的真正价值的观点,请见G.萨托利:《民主理论》(底特律:韦恩大学出版社,1962),第10章。  
“应然”形式并不必然与伦理命令联系在一起。  
在此,我所指的不是前文涉及过的严格意义上的法律取向,而是政治思想史和法哲学史上讨论的关于宪政的所有议题。\par西塞罗在《共和国》第一部分第45、49节中的用法是很偶然的,并且在以后的文献中无迹可随。事实上,这一被广泛引用的先例不具有先例的地位。实际上也确实如此,十五、十六世纪的评论者用让·戴特尔·鲁奇(Jean de Terre Rouge)的status publicus、或布丹(Bodin)的status Reipublicae、或者福蒂斯丘(Fortescue)的politicum、塞斯尔(Seyssell)的police替代西塞罗的constitutio。  
我说“或许”其依据是麦基韦恩(McIwain)的保留意见:“事实上,博林布罗克只是重述了与柏拉图的《国家篇》一样古老的观点……”,《宪政主义:古代与近代》(伊萨卡:康奈尔大学出版社,1974),第3页。  
关于潘恩,特别参见C.H.麦基韦恩上引书,第8-10页。在柏克那里,“宪法”一词用得非常不严谨,几乎与“共和政体”(《今人不满原因之思考》),“社会的约定和条约”(《反思》)和“框架”、“模式”(《关于改革的演说》)同义;总之,它意味着实质性的原则起源于不列颠政治传统,并且是从其制度运转中推论出来的。  
参见如柏克:“在我们的宪法里……我感到我是自由的,同时我的自由对于我自己和他人不构成威胁。我知道,当我做我应该做的事时,人世间不存在任何权力能够染指我的生命、我的自由、我的个人财产。”(《关于代议制改革的演说》)显然,根据宪法条文,1782年议会全能的文件已经确立了。那么是柏克搞错了吗?或者,因为约定是宪法的主要依据,难道我们就不应该怀疑“字面”取向的有效性吗?  
关于这一点,可以上溯到共和政体和护国公执政时期(1649-1660),在此期间,英国为建立一部成文宪法作了若干努力。然而,他们从来没有把这些文件称作宪法:他们只是使用了诸如盟约、文件、协定、模式、至上或者基本法等术语。  
卡尔·弗里德里奇:《从历史的角度看法哲学》(芝加哥大学出版社,1958),第220页。  
在著名的《法的精神》的第六章第六节,宪法一词只出现在标题上。  
我认为,亚里士多德在《政治学》若干段落中所用的politeia特指城邦官员职位的任命方式,见如1278b。然而,这一含义只是附带涉及,并且我认为不可否认,(1)politeia的包容一切的伦理政治含义更为主要,另一方面,(2)在亚里士多德那里,politeia一词从未具有我们今天的法律意义,即作为控制政治自由原动力的制度化的手段。事实上,我认为古希腊“宪政”这一说法非常荒谬。只有罗马人间接地接触过这一问题,并且只是从“法治”的角度接触过它(如杰里和布赖斯曾注意到的),根据戴雪的看法,英国宪法原则是归纳和总结决定私人权利的司法判决而得到的,在这一点上,罗马人的方式和英国人的方式非常相似。  
参见洛温斯坦:《政治权力与政府过程》(芝加哥大学出版社,1957),尤其是自第147页以后几页。  
人们经常认为,唯有秩序、唯有存在明确而稳定的“形式”,其本身才是一种“制约”。这当然是一种制约,但不是保障性的制约。军队通常是很有秩序的,但这一事实并不必然保障下级与上级平起平坐。  
据说,当代宪法在前述诸方面有所改善,因为它们不再是“消极的”而是“积极的”宪法了。如果积极的含义意味着宪法也是社会政策和经济政策的一个工具,那么我们对这一积极的发展表示高兴。然而这需要以此为条件,即从属性的经济尾巴不应该吃掉“政治的”头脑。  
其他原因之一是,如果掌权者越过宪法约束直接诉诸人民的意志,那么宪法就不可能有效地制约掌权者的权力。  
这不是去否认多元主义是宪政体制正常运转的所需要的前提条件。然而我个人认为,宪法对多元主义的支持非常重要,至少就此而言,社会多元主义和宪法行为模式之间的关系是双向的。  
  
原载《公共译丛》,1996年
 
更新日期:2007/11/6
 
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